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    以案說“典”,共同走進法典時代——關于民法典抵押財產轉讓規定的分析及實務建議

    雅居樂集團法務部 雅居樂集團法務部
    2021-03-26 10:38 1240 0 0
    以案說“典”,共同走進法典時代——關于民法典抵押財產轉讓規定的分析及實務建議

    作者:黃玉婷

    來源:雅居樂集團法務部(ID:Agile_Legal)

    以案說“典”,共同走進法典時代

     ——關于民法典抵押財產轉讓規定的分析及實務建議

    導言

    抵押擔保系債權人最重要的擔保方式之一,因此抵押擔保規則向來為實務關注之焦點?!吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱“《民法典》”)第406條允許抵押財產轉讓,該規定無疑有利于促進抵押物之流轉,鼓勵交易之發生,但同時也可能給抵押權的實現增加難度和成本。

    本文將通過新舊法對比的方式對抵押財產轉讓的新規則進行解讀、分析抵押財產流轉對抵押權實現可能帶來的影響、介紹目前我國主要城市不動產登記機構關于特殊約定登記及抵押過戶登記手續的實務操作,并在此基礎上提出關于抵押權人應對新規則的實務建議。

    一、關于抵押財產轉讓新規則的解讀

    01

    新舊法規對比

    法律及司法解釋名稱

    條文內容

    效力

    《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱“《擔保法》”)

    第四十九條 抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。


    轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得轉讓抵押物。


    抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分,歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。

    廢止

    《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱“擔保法司法解釋”)

    第六十七條 抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。


    如果抵押物未經登記的,抵押權不得對抗受讓人,因此給抵押權人造成損失的,由抵押人承擔賠償責任。


    廢止

    《中華人民共和國物權法》(以下簡稱“《物權法》”)

    第一百九十一條 抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。


    抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

    廢止

    《民法典》

    第四百零六條 抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。


    抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。

    自2021年1月1日實施

    《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱“擔保制度司法解釋”)

    第四十三條 當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產但是未將約定登記,抵押人違反約定轉讓抵押財產,抵押權人請求確認轉讓合同無效的,人民法院不予支持;抵押財產已經交付或者登記,抵押權人請求確認轉讓不發生物權效力的,人民法院不予支持,但是抵押權人有證據證明受讓人知道的除外;抵押權人請求抵押人承擔違約責任的,人民法院依法予以支持。


    當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產且已經將約定登記,抵押人違反約定轉讓抵押財產,抵押權人請求確認轉讓合同無效的,人民法院不予支持;抵押財產已經交付或者登記,抵押權人主張轉讓不發生物權效力的,人民法院應予支持,但是因受讓人代替債務人清償債務導致抵押權消滅的除外。

    自2021年1月1日實施

    如上表所列,《民法典》及擔保制度司法解釋中關于抵押財產轉讓的規定與《擔保法》、擔保法司法解釋以及《物權法》的規定主要存在以下四個方面的區別:

    (1)抵押財產是否可自由轉讓?!稉7ā芬幎ā拔赐ㄖ盅簷嗳嘶蛭锤嬷茏屓说盅呵闆r的轉讓無效”、《物權法》規定的“未經抵押權人同意不得轉讓”不同,在該等規定下,抵押財產推定不得轉讓,除非通知抵押權人或取得抵押權人同意。與舊法規定不同,《民法典》第406條推定抵押財產可以轉讓,除非當事人另有約定。值得注意的是,即使當事人特別約定禁止或限制抵押財產轉讓,如該特殊約定未經登記公示,根據合同相對原則,該等約定無法對抗第三人,抵押人將抵押財產轉讓給善意的買受人,買受人仍可取得抵押財產的所有權,抵押人無法主張轉讓合同無效或轉讓不發生物權變動效力;如該特殊約定已登記公示,抵押人違反約定轉讓抵押財產的,抵押人可以主張轉讓不發生物權變動的效力,但是無法主張轉讓合同無效。

    (2)抵押權是否具有追及力。抵押權的追及力是指,在抵押人將抵押物轉讓他人的情況下,抵押權人可以向受讓人就抵押財產主張抵押權[i]。如上表所列,《擔保法》和《物權法》規定在抵押財產轉讓的情況下,轉讓價款均應當用于提前清償所擔保的債權或提存,未規定抵押權具有追及力。而《民法典》第406條明確規定抵押權具有追及力,如債務人違約,抵押權人可直接向買受人主張以拍賣、變賣或折價抵押財產所得價款清償主債務。

    (3)轉讓價款用于提前清償擔保債務或提存的條件。根據《擔保法》和《物權法》的規定,如轉讓有效,則轉讓所得價款必須用于向抵押權人提前清償擔保債務或提存。而《民法典》第406條規定,僅在抵押權人能夠證明轉讓會損害抵押權的情況下,抵押權人方可請求將轉讓所得價款用于提前清償或提存。但是,《民法典》、擔保制度司法解釋既未列舉轉讓可能損害抵押權的情形,亦未規定在該等情況下抵押權人是否可以自行選擇以轉讓所得價款提前清償主債務,而不選擇提存。王利明教授在其《<民法典>抵押物轉讓規則新解———兼評<民法典>第 406 條》[ii]一文中提出,“可能損害抵押權”的認定應參考以下因素:第一,轉讓抵押物明顯造成抵押權實現的風險,例如抵押房屋轉讓給消費者買受人后,買受人存在較高的拒不清退的風險;第二,抵押人是在自己明顯資不抵債的情形下轉讓抵押物,轉讓后獲得的價值額可能會被其他債權人獲得;第三,抵押物是動產,轉讓導致追及難度較大;第四,抵押物的轉讓未及時通知抵押權人。

    (4)違反通知義務的后果。根據《擔保法》和《物權法》的相關規定,抵押人未通知抵押權人或未取得抵押權人的同意的情況下轉讓抵押財產無效。而《民法典》第406條雖然規定了抵押人轉讓抵押財產應及時通知抵押權人的義務,但并未規定未及時通知的后果。而根據最高人民法院在《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》的意見,違反通知義務的后果不會導致轉讓合同無效,但抵押權人可向抵押人主張違約責任。有學術觀點認為,如抵押人未通知抵押人轉讓抵押財產的事實,則應認定抵押財產轉讓行為已經構成可能損害抵押權[iii]。

    02

    以不動產為例分析《民法典》新規則下轉讓抵押財產的物權效力

    *(1)在特殊約定已辦理登記的情況下,抵押人應無法擅自辦理抵押財產過戶登記。但若已辦理過戶登記,抵押權人可以根據擔保制度司法解釋第43條規定,請求人民法院確認轉讓不發生物權變動效力,或以登記錯誤為由向登記機關提出異議;

    *(2)但若受讓人請求代替債務人清償債務,則抵押權消滅,抵押財產轉讓發生物權變動效果。

    二、在操作實務中允許抵押財產轉讓對抵押權實現可能存在的影響

    01

    抵押人的變更可能增加抵押權實現的難度

    雖然抵押擔保屬于物的擔保,以抵押物本身價值擔保債務的履行,但是抵押人對抵押物的使用將會影響抵押物的狀態和價值,抵押權實現的難易程度亦取決于抵押人的配合程度。從這個角度而言,抵押的設立離不開抵押權人對抵押人的信賴。[iv]一般情況下,抵押人系被擔保債務的債務人或者關聯方,與被擔保債務存在比較密切的關系,在抵押權人要求實現抵押權時,為清償自身或關聯方的債務,該等主體會更主動配合抵押財產的處置。但是,抵押財產的流轉可能會使得抵押財產歸屬于第三方買受人,而該等新買受人可能與被擔保債務并無關系,存在較高的風險拒不清退,屆時抵押權人則需通過司法程序強制執行抵押財產,如此將增加抵押權實現的時間和成本。此外,若新買受人存在破產、清算或其他情況,也會增加抵押權實現的復雜程度。

    02

    動產抵押物轉讓后抵押權可能難以實現

    若抵押財產為動產,多次流轉后抵押權人可能難以追尋抵押人,抵押物的用途及價值亦可能會發生較大的改變。此外,根據《民法典》第404條的規定,以動產抵押的,不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。因此,若抵押財產為動產,轉讓后抵押權存在較高風險難以實現。

    03

    商品房抵押權人可能無法對抗作為消費者買受人的所有權

    如買受人從開發商處購買設有抵押房屋并用于自己和家庭居住,由于該房屋可能系買受人唯一住處,買受人存在較高的可能性拒不清退。若抵押權人通過司法程序申請強制執行該房屋,根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(2020修正)第29條的規定,若(1)買受人已簽訂了書面的商品房買賣合同,(2)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋,并且(3)買受人已經支付的價款已超過合同約定價款的百分之五十,則買受人可以提請排除執行。

    三、關于辦理特殊約定登記及抵押財產過戶登記手續

    如上文所分析,抵押財產的流轉將可能給抵押權的實現帶來不利的影響。而根據《民法典》第406條及擔保制度司法解釋第43條的規定,當事人可以通過約定方式禁止或限制抵押人轉讓抵押財產,但該等特殊約定未經公示不得對抗第三人。因此,為限制抵押人任意轉讓抵押財產,除在抵押合同中明確約定抵押財產轉讓的條件外,還應將該等約定登記予以公示。

    根據相關法律法規的規定,抵押登記根據抵押物種類不同,分為動產抵押登記和不動產抵押登記:

    就動產抵押登記而言,根據《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》的規定,自2021年1月1日起,在全國范圍內實施動產和權利擔保統一登記,動產抵押登記由當事人通過中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統(以下簡稱“征信中心登記系統”)自主辦理登記,并對登記內容的真實性、完整性和合法性負責。而根據筆者登錄征信中心登記系統檢索的結果,征信中心系統尚未將“是否有禁止或限制抵押物轉讓”的條款設置為一項目登記事項,而根據筆者致電咨詢征信中心登記系統工作人員的情況,當事人可以在“抵押物描述”處輸入關于禁止或限制抵押物轉讓的條款,達到公示的效果。

    就不動產抵押登記而言,不動產抵押登記由各地方的不動產登記機構負責。根據《不動產登記暫行條例》(2019修訂)(下稱“《暫行條例》”)第八條第(三)項的規定,不動產登記簿包括“涉及不動產權利限制、提示的事項”。原則上,如果當事人就抵押財產轉讓設有專門約定,可以根據《暫定條例》第八條第(三)項的內容請求將特殊條款登記在不動產登記簿中。但是,由于過往抵押財產轉讓需要抵押權人配合方可辦理過戶手續,各地不動產登記中心未將“抵押財產轉讓是否存在限制”設為一項登記事項予以公示。

    根據筆者近日致電咨詢北京、上海、廣州、深圳及??谖鍌€城市不動產登記中心的結果,截至2021年3月中旬,目前上述城市尚未就“登記特殊條款”及“抵押財產轉讓的程序”操作不一,具體情況如下:

    城市

    是否可以登記特殊條款

    抵押財產過戶登記之程序

    北京

    不可以登記,仍待具體操作細則出臺

    尚未放開抵押財產過戶登記手續的辦理,如抵押人需辦理抵押財產過戶登記,須抵押權人同意或配合方可辦理。

    上海

    可以登記,并且該等條款將在他項權證上予以顯示。登記后,不符合合同約定的,抵押人將無法辦理抵押財產過戶手續。

    對于2021年1月1日前設立的抵押,需注銷抵押權后方可過戶;


    對于2021年1月1日后設立的抵押,如已登記限制抵押財產轉讓的條款,按登記內容辦理;


    如未登記限制抵押財產轉讓的條款,則抵押人可以辦理抵押財產過戶。

    廣州

    不可登記,仍待具體操作細則出臺

    尚未放開抵押財產過戶登記手續的辦理,如抵押人需辦理抵押財產過戶登記,須抵押權人同意或配合方可辦理。

    深圳

    可以登記

    尚未放開抵押財產過戶登記手續的辦理,如抵押人需辦理抵押財產過戶登記,須抵押權人同意或配合方可辦理。

    ???/p>

    可以登記,并且該等條款將在他項權證上予以顯示。登記后,不符合合同約定的,抵押人無法辦理抵押財產過戶手續。

    尚未放開抵押財產過戶登記手續的辦理,如抵押人需辦理抵押財產過戶登記,須抵押權人同意或配合方可辦理。

    四、關于抵押權人應對抵押財產轉讓新規的實務建議

    01

    在抵押合同中明確約定抵押財產轉讓的條件,并將此特殊約定辦理登記予以公示。

    就新設的抵押而言:在簽訂抵押合同時,抵押權人應確保抵押合同已約定抵押財產的轉讓條件。比較常見的轉讓條件包括在抵押期間(1)抵押人在任何情況下均不得轉讓抵押財產(禁止轉讓)、(2)需抵押權人同意方可轉讓(需滿足一定條件方可轉讓)和(3)抵押人可以轉讓,無需抵押權人同意(可以轉讓)。建議抵押權人視交易情況選擇第(1)種或第(2)種轉讓條件。

    另外,目前全國各城市就“登記特殊約定”的做法不一致,除了部分城市,例如上海、深圳、??谠试S辦理特殊約定登記(如本文第三部分所述),大部分城市仍維持原來的做法。鑒此,對于已允許登記特殊約定城市的抵押權人,在辦理抵押登記時,應當留意辦理特殊約定的登記;建議未允許登記特殊約定城市的抵押權人可持續關注所在城市不動產登記部門的動態,若所在城市開放特殊約定的登記,則應及時補辦該等登記手續。

    就已設的抵押而言:建議抵押權人審查現有的抵押合同是否約定抵押財產的轉讓條件,如無約定或約定不明確,則應盡快與抵押人簽訂補充合同,補充約定轉讓條件。同時,建議已允許登記特殊約定城市的抵押權人,在簽訂補充合同后盡快辦理特殊約定的登記;對于未允許特殊約定登記城市的抵押權人持續關注所在城市不動產登記部門的動態,若所在城市開放特殊約定的登記,則應及時補辦該等登記手續。

    02

    在主債務合同及抵押合同中明確約定,若抵押人擅自轉讓抵押財產的,抵押權人有權提前宣布主債務提前到期,實現抵押權。

    就不動產抵押而言,即使“特殊約定”已辦理登記,但由于各地登記規則不一,抵押人仍可能利用漏洞擅自轉讓抵押財產;就動產抵押而言,如本文第二部分第2段所述,動產抵押物轉讓后存在較多風險,抵押權可能難以實現。

    有鑒于此,建議抵押權人在主債務合同及抵押合同中明確約定,若抵押人擅自轉讓抵押財產的,抵押權人有權提前宣布主債務提前到期,實現抵押權。如此,一旦抵押權人發現抵押財產被擅自轉讓,可通過宣布主債務提前到期的方式實現抵押權,避免抵押財產進一步流轉對抵押權的不利影響。

    03

    在抵押合同中明確約定抵押財產轉讓可能損害抵押權的情形及抵押權人有權選擇將轉讓所得價款提前清償主債務

    如本文第一部分所述,雖然《民法典》第406條規定,若抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權,則抵押權人可請求將轉讓所得款項提前清償主債務或提存,但是《民法典》、擔保制度司法解釋既未列舉轉讓可能損害抵押權的情形,亦未規定在該等情況下抵押權人是否可以自行選擇以轉讓所得價款提前清償主債務。

    鑒此,建議抵押權人可在抵押合同中列舉可能損害抵押權的轉讓行為,包括但不限于抵押財產轉讓后抵押權人依據法律及司法解釋規定將無法向買受人主張實現抵押權或執行抵押財產的、抵押人將動產抵押物出售給第三方、抵押人將抵押物出售給進入破產程序的買受人、抵押人轉讓抵押財產未事先通知抵押權人等轉讓行為。此外,在大部分情況下,相較于提存而言,抵押權人更愿意選擇以提前清償方式處置轉讓所得價款,因此,建議抵押權人在抵押合同中明確,在抵押財產轉讓可能損害抵押權的情況下,抵押權人有權選擇將轉讓所得價款提前清償主債務。

    04

    在抵押合同中指定抵押財產轉讓所得價款的收款賬戶,并以轉讓所得價款設立應收賬款質押

    建議抵押權人在抵押合同中指定抵押財產轉讓所得價款的收款賬戶,該收款賬戶以抵押人名義開設,由抵押人和抵押權人共管;并且,轉讓所得價款應以抵押權人作為質權人設立應收賬款質押,以擔保主債務的履行。

    05

    抵押權人可通過共管抵押人章證照的方式來避免抵押人擅自轉讓抵押財產

    在收并購或者復雜的融資交易中,抵押權人還可通過代持抵押人股權、共管抵押人公章、證件、營業執照等方式對抵押人進行監管,以避免抵押人擅自處分抵押財產。

    參考文獻

    [i] 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組.中華人民共和國民法典物權編理解與適用[M].人民法院出版社:北京,2020:1091.

    [ii] 王利明.《民法典》抵押物轉讓規則新解——兼評《民法典》第406條[J].西北政法大學學報,2021年,第1期:39-46.

    [iii] 王利明.《民法典》抵押物轉讓規則新解——兼評《民法典》第406條[J].西北政法大學學報,2021年,第1期:39-46; 尹田.民法典物權編主要條文精解.2020.

    [iv] 尹田.民法典物權編主要條文精解.2020.

    注:文章為作者獨立觀點,不代表資產界立場。

    本文由“雅居樂集團法務部”投稿資產界,并經資產界編輯發布。版權歸原作者所有,未經授權,請勿轉載,謝謝!

    原標題: 以案說“典”,共同走進法典時代——關于民法典抵押財產轉讓規定的分析及實務建議

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