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    并購類房地產項目盡職調查實務探索

    雅居樂集團法務部 雅居樂集團法務部
    2021-08-24 14:36 278 0 0
    收并購過程中,目標公司多少會存在一些瑕疵,轉讓方很少會披露這些信息,然而這些信息往往會對收并購過程中的交易對價甚至收購方最終目的的實現產生重大影響,故而,法律盡職調查必不可少。

    作者:趙太娥

    來源:雅居樂集團法務部(ID:Agile_Legal)

    摘要

    近年來房地產市場經歷了前所未有的挑戰。在樓市高漲的影響下,土地供應量與成交量大幅增加,致使土地成本增加,但面對此情形,房地產企業的拿地熱情不降反增,頻頻出現搶地高潮。在這種情形下企業為求發展,便更多地選擇了進行并購業務,從而進一步推動了房地產并購業務法律盡職調查工作需求的迅猛增長。為今后在并購法律盡職調查實務工作方面有成熟工作流程及工作要點,筆者通過敘述盡職調查的功能,引起各位對盡職調查的重視,輔以盡職調查工作流程和盡調工作要點,以明確在盡職調查的各個階段應達成的工作成果,以便初觸此業務的同行能更好地把控工作方向,提高工作效率。

    盡職調查亦稱“審慎調查”,是指在收并購過程中收購方對目標公司的資產和負債情況、經營和財務狀況、法律關系以及目標公司所面臨的機會與潛在的風險進行的一系列調查。是企業收并購業務中最重要的環節之一,也是收購運作過程中重要的風險防范工具。調查過程中通常會利用管理、財務、稅務方面的專業經驗與專家資源,形成獨立觀點,用以評價收并購優劣,為收購方管理層做出決策參考。收并購過程中,目標公司多少會存在一些瑕疵,轉讓方很少會披露這些信息,然而這些信息往往會對收并購過程中的交易對價甚至收購方最終目的的實現產生重大影響,故而,法律盡職調查必不可少。

    1 盡職調查的功能

    通常來說,盡職調查的重點在于:第一,了解目標公司的經營狀態;第二,了解目標公司的經營策略和經營方式;第三,了解目標公司當前和未來可能需承擔的責任;第四,了解涉及第三人利益的情況。其中,以下幾項功能需要我們提高重視:

    1.瑕疵調查。英美買賣法中確定了買受人自負其責的原則,一個誠信的出賣人不需對標的物的瑕疵負責。1979年英國《貨物買賣法》第14條第1款規定:“除非本條或者第15條以下或者其他規范有其他規定,對于根據買賣合同而交付的物品,沒有關于其質量或者其對特定目的的適用性的默示條款?!奔?,收購方應當在購買標的物時進行必要的檢查,對因其疏于調查而未發現的缺陷,應當自負其責。由此可見,盡職調查之重要。通過盡職調查,可以發現目標公司存在的瑕疵,例如:擬并購股權本身存在權利瑕疵,出讓方的原始出資行為存在瑕疵,主體資格瑕疵,主要財產和財產權利風險,重大債權債務風險,訴訟、仲裁或行政處罰風險,勞動用工風險等。

    2.減少和避免風險。在并購中進行法律盡職調查的核心目的便是防范風險,只有明確了風險點,才能更高效地從專業角度對可能發生的風險進行有效防范。法律盡職調查正是通過對目標公司的主體狀況、歷史沿革、資產狀況、重大債權債務、訴訟與仲裁、行政處罰、勞動社保等事項進行深入調查,并將律師在這一過程中發現對目標公司進行并購可能存在的風險書面告知收購方,以供其衡量是否有必要承擔風險繼續推進并購,當然,若有必要,律師還可利用自己的專業知識給予收購方合理建議,用以規避在此次調查中發現的風險,以便收購方設計和調整股權轉讓合同,明確相關事項的處理辦法以及責任的分擔,從而實現對可能發生的風險進行防范。

    3.定價參考。法律盡職調查通常出現在并購雙方初步接洽后,正式確定并購方案或簽訂并購法律文件之前,此時,雙方對交易對價尚未達成一致意見。那么,通過各種盡職調查發現目標公司可能存在的瑕疵或其他缺陷,有利于收購方明確目標公司的真正價值,以免最終確定的收購價格過高而給自身造成損失。通過盡職調查,收購方明確了目標公司存在的瑕疵,在一定程度上有助于在其價格談判中占據主動地位。

    4.證據保存。盡職調查主要是書面審查,是對目標公司或地塊的相關文件、單據進行調查。這本身便是一個保存和整理證據的過程。另外,在實務操作中,如果盡職調查的人員對調查的有關事項存在疑問,一律應當以書面形式提出,同時也應當要求答復是以書面形式作出。故而,在此過程中,我們可以對相關書面資料予以保存,以便在后期出現訴訟時,以此為證,以使收購方在訴訟中占據有利地位發揮重要作用。

    在對盡職調查的功能有了了解之后,筆者整理常見的盡職調查工作流程,將其分為進場前的準備工作、進場盡調和出具《法律盡職調查報告》三個部分,并明確了這三個部分的各個階段中需要達成的工作成果。  

    2 盡職調查的工作流程

    通常我們在項目前期會對目標地塊和項目公司進行盡職調查,接到盡調通知后,公司律師團隊即對目標公司與目標地塊進行網上查詢了解,認真研究分析了解到的情況,并在與公司項目前期負責人進行簡單的溝通后,初步確定按照以下工作流程進行相關法律盡職調查工作。

    進場前的準備工作分為三個階段。第一階段需要參加項目背景洽談會議,這個階段不但需要了解項目背景情況、獲得項目背景資料、了解公司對本項目未來工作開展的要求、范圍和重點,而且需要對目標公司所在行業、經營業務的相關法規進行研究,法律盡調的目的就是要發現、判斷法律風險,對于目標公司所適用的法律法規,尤其是地方性法規、地方規章,甚至是規范性文件(包括地方土政策),都應該盡量了解。同時,如果目標公司在外省市,除了研究當地法規之外,還要做充足的準備工作,就是需要盡量了解當地相關政府機構對于資料查詢的條件和要求,律師憑介紹信是否可以查詢,是否需要預約等情況。一般而言,先看相關機構的網站,然后電話聯系確認。這樣可以避免相關機關要求一些特殊手續,影響調查進度,從而提高工作效率。第二個階段需要初步查詢和核實目標公司及本項目的背景資料;第三個階段制定初步的《法律盡職調查清單》,這一階段我們不僅需要明確盡調過程中我們需要了解哪些信息,還要明確在盡調過程中我們要重點關注哪些信息,以便在整個盡調過程中做到有重點、有方向,從而對于重要性事項做全面細致的調查,以期集中力量解決主要矛盾。上述工作結束后召開律師團隊工作會議,以交代工作背景,初步安排工作計劃,補充查詢目標公司及本項目的全部相關信息,最重要的是,在這一部分需要通過了解背景資料發現目標公司可能存在的權利瑕疵,以期在此基礎上呈現出一份具有針對性的《法律盡職調查清單》。

    進場盡調的工作分為如下幾個階段。第一個階段需要向目標公司相關人員對盡調清單進行解釋說明。第二個階段需要目標公司人員按照盡調清單準備并移交材料,接收材料后重點關注其《資產負債表》,因為《資產負債表》會反映出整個企業的資產、負債和所有者權益情況。舉例來說,看到房地產企業《資產負債表》中的“存貨”科目,我們就能基本了解這個項目的土地出讓金和建設成本是多少;看到其他應收款、其他應付款科目,就能大體知道企業之間往來款(債權債務)情況;看到長期負債科目,就能大抵了解其銀行貸款情況;看到應付工資基本就能知道其員工情況。深入地了解相關科目的明細,則更能了解目標公司的狀況。對目標公司有了整體的認知,然后再去做細致的調查,就能做到有的放矢,往往會收到不錯的效果。第三個階段需要目標公司向本公司律師出具外圍調查的授權委托手續;第四個階段是與目標公司相關人員進行訪談,進一步了解目標公司及本項目相關情況,并制作訪談筆錄。這一過程中,我們需要堅持審慎原則,對了解到的情況進行實地走訪,嚴把關,從而做到盡職。上述工作完成后可通過律師團隊第二次工作會議分配外圍調查的工作安排,這個過程中需要律師分組去工商局、國土規劃局等相應政府部門進行外圍盡調,并制作調查記錄表。后續通過律師團隊第三次工作會議匯總內調和外調的工作成果,明確尚需求證信息。第五階段對沒有書面材料證明的相關信息進行詢證,這一過程中需要對無法取得書面材料的相關信息,制作談話筆錄。后由律師團隊第四次工作會議對截至本次會議為止取得的所有資料(包括網絡查詢、外圍調查、公司披露、委托方提供)中發現的問題進行研討,并根據整理材料中發現的問題要求目標公司提供補充材料。

    上述工作完成后便進入《法律盡職調查報告》出具階段,這一部分可與財務盡職調查人員溝通存疑問題,起草《法律盡職調查報告》初稿;其次針對現在發現的可能性風險的防范建議,從而完善《法律盡職調查報告》;完善后的《法律盡職調查報告》,還需要與公司其他部門進行溝通,結合各個部門意見完善《法律盡職調查報告》后提交。

    參考文獻:

    [1]許德風.并購交易中的盡職調查[J].法學雜志,2006(04):150-153.

    注:文章為作者獨立觀點,不代表資產界立場。

    本文由“雅居樂集團法務部”投稿資產界,并經資產界編輯發布。版權歸原作者所有,未經授權,請勿轉載,謝謝!

    原標題: 雅居樂法務原創|并購類房地產項目盡職調查實務探索

    雅居樂集團法務部

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