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    不良資產證券化的法律盡職調查要點

    來源:融孚金融法律研究 作者:呂琰、張偉、于北溟
    2019-05-04 07:00 2030 0 0
    2016年是我國不良資產證券化試點重啟的第一年,隨著“交誠2016年第一期不良資產支持證券”的正式發行,標志著我國六家試點銀行均已完成首期不良資產支持證券的發行。

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    前言:

    2016年是我國不良資產證券化試點重啟的第一年,隨著“交誠2016年第一期不良資產支持證券”的正式發行,標志著我國六家試點銀行均已完成首期不良資產支持證券的發行。本文擬從不良資產證券化的角度,結合融孚律所參與“和萃”、“交誠”系列不良資產證券化的項目經驗,重點研究不同類型不良資產證券化中法律盡職調查的有關問題。

    一、不良資產證券化市場現狀和發展前景

    2016年2月,人民銀行等八部委印發《關于金融支持工業穩增長調結構增效益的若干意見》,提出“在審慎穩妥的前提下,選擇少數符合條件的金融機構探索開展不良資產證券化試點”的意見。2016年,六家不良資產證券化試點機構共有14單不良資產證券化產品在銀行間市場相繼發行,累計處理不良資產高達510.22億元,不良資產證券化的再一次啟動提高了商業銀行不良資產的處置效率,有效緩釋了銀行業存量信用風險。

    根據銀監會于2016年11月發布的主要監管指標數據顯示,截至2016年三季度末,我國商業銀行不良貸款余額14939億元,較上季末增加566億元,商業銀行不良貸款率1.76%,比上季末上升0.01個百分點。2017年1月,中債登發布《2016年資產證券化發展報告》,報告中其對2017年資產證券化市場的發展提出了“有序增加試點機構,加快不良資產證券化”的建議。由此可見,我國不良資產證券化仍處于上升周期。

    二、不同類型不良資產證券化法律盡職調查的有關問題

    不良資產證券化的第一步是要在盡職調查基礎上確定合適的入池資產。不良資產由于其特殊性,部分財產可能涉及訴訟及執行程序,因此在盡職調查過程中除了對主債務人、擔保人的法律存續狀態和重大財產情況進行調查外,還需要對涉及的訴訟及執行程序保持關注,判斷債務人的償債能力、債權實現的可能性,為資產評估機構、受托機構等中介機構進行不良資產現金流分析與回收價值評估提供法律支持及意見。

    (一)信用卡不良貸款債權

    在基礎資產類型為信用卡個人消費類不良債權的盡職調查中,由于信用卡不良債權從信用卡的申領、審核、還款到拖欠等過程的同質化較強,其領用合約均采用格式化文本,且作為發起機構的商業銀行信用卡核心業務系統功能的設置及內部控制較為完善,因此采用具有代表性的抽樣審查方式進行盡職調查。盡管入池資產的貸款筆數、借款人戶數眾多,但入池貸款分散度較高,借款人集中度風險較低,通過前期較為完善抽樣維度的搭建,抽樣審查可以在一定程度上反映入池資產的總體狀況。

    1.盡職調查的關注要點

    (1) 對入池資產的盡職調查

    在確定抽樣資產后,需對商業銀行提供的資產池信息的準確性及可靠性進行調查。針對資產類型為信用卡個人消費類不良債權,其具體方法為核對商業銀行所提供的資產信息與銀行信用卡中心業務處理平臺中的數據是否一致,其中包括貸款的發放時間、自填信息、信用卡額度、所在區域、信用卡種類、未償本金余額、未償息費余額、目前貸款狀態、五級分類等。此外,律師需格外關注借款人在辦理信用卡時留存的身份信息、工作信息以及領用合約等內容。

    (2) 對歷史回收數據的盡職調查

    商業銀行對于不良債權的歷史回收數據是資產池估值的重要基礎,因此,確保歷史回收數據的真實性和準確性在盡職調查中尤為重要。

    (3) 對催收機構的盡職調查

    在盡職調查過程中通常會對外包催收規模占比前十位的催收機構進行電話訪談或現場訪談,訪談內容主要包括催收機構的主營業務、組織架構、人員規模,以及其常規催收政策、催收手段、催收傭金等。通過電話訪談和現場考察公司的經營情況來判斷外包催收機構的規范性和專業性。

    2.需關注的相關法律風險

    由于入池貸款為純信用類不良貸款且均無任何擔保方式,因此貸款回收過程中僅依靠商業銀行對借款人催收的回款。在此過程中存在諸多影響貸款實際回收率和回收時間的因素,其中關注度較高的為入池資產存在信用卡詐騙的法律風險。在盡職調查中,我們發現借款人可能涉嫌信用詐騙犯罪且發起機構已針對該部分資產采取了向公安機關報案、向法院提起訴訟或向仲裁機構申請仲裁等相關司法措施,該類資產的回收可能性較低,需重點關注。

    (二)不良個人/小微貸款債權

    不良資產證券化試點重啟以來,共有四單入池資產為個人抵押貸款的不良資產支持證券成功發行,具體包括小微貸款不良資產支持證券2單,分別為“和萃2016年二期”、“和萃2016年四期”;個人住房抵押貸款不良資產支持證券1單,“建鑫2016年二期”;以及個人抵押貸款不良資產支持證券1單,“工元2016年三期”。四單產品基礎資產均有抵押擔保,其抵押物多為住宅和商鋪。由于入池資產數量巨大,且資產池由分布在全國各地的不良個人貸款債權組成,因此在抽樣維度取得各個機構一致認可的情況下,參與機構采用具有代表性的抽樣方法對基礎資產進行盡職調查,并通過詳盡的盡調工作剔除了個別具有法律瑕疵或不符合合格標準的個人貸款債權。

    1.盡職調查的關注要點

    現場的法律盡職調查工作主要從以下4個方面進行:第一,對抽樣資產的信貸資料、相關訴訟材料和催收記錄進行逐一核查;第二,結合資料的核查結果對銀行的零售部業務人員、客戶經理、催收團隊等人員進行訪談,更全面的了解債務人、擔保人、以及可償債資產的相關情況;第三,通過外部調查手段了解債務人抵質押物及其他財產情況,如走訪工商行政管理部門、房產土地管理部門等單位調取相關信息;第四,對抽樣資產所涉及的抵押物進行逐一現場調查,根據抵押物的實際狀態判斷該筆資產可能涉及的相關法律問題。

    2.需關注的法律風險

    (1) 僅辦理抵押權預告登記

    個別抽樣資產項下的抵押房屋存在商業銀行僅對預售商品房辦理抵押權預告登記,尚未辦理房屋所有權、土地使用權的正式抵押登記手續之情況。根據《物權法》的規定,當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?014年第9期“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺”一案中,裁判要旨中認為“預售商品房抵押貸款中,雖然銀行與借款人(購房人)對預售商品房做了抵押預告登記,但該預告登記并未使銀行獲得現實的抵押權,而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下,則抵押權設立登記無法完成,銀行不能對該預售商品房行使抵押權?!奔搭A告登記并不具有擔保物權的法律效力,而作為一種預先的排他性保全。

    (2) 僅對抵押房屋辦理抵押登記而未辦理土地使用權抵押登記

    在對抵押物的盡職調查中,我們發現部分抽樣債權資產在辦理抵押登記時,商業銀行僅對房屋辦理抵押登記而未辦理土地使用權抵押登記。在房屋和土地使用權管理機構分設的地區,只要向房產管理部門辦理抵押登記,抵押合同自登記之日起生效,即登記的房產存在抵押效力,但仍需進一步核實是否滿足《物權法》和《擔保法》中有關房地產一并抵押的規定。

    (3) 抵押人未經配偶同意以其共有房屋提供抵押擔保

    在夫妻一方以其在婚姻存續期間取得的房屋為個人貸款提供抵押擔保的情況中存在抵押人的配偶尚未簽署同意抵押的相關文件之現象,且商業銀行無法提供抵押人的配偶知道或應當知道而未提出異議的證明,此時,銀行的抵押權存在被認定為具有法律瑕疵。

    (4) 抵押房產為抵押人的唯一住房

    《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第20條第1 款規定:“金錢債權執行中,符合下列情形之一,被執行人以執行標的系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的,人民法院不予支持:(一)對被執行人有扶養義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的;(二)執行依據生效后,被執行人為逃避債務轉讓其名下其他房屋的;(三)申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋,或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的?!睋?,如被執行人的唯一住房作為執行標的,且具備以上規定的三種情形之一的,其唯一住房具有可執行性,但仍需注意各地司法實踐中對該解釋的理解與適用的差異性。

    (三)不良對公貸款債權

    在本輪不良資產證券化試點熱潮中,所有試點銀行均發行了基礎資產為對公貸款債權的不良資產支持證券,包括“和萃2016年三期”、“工元2016年一期”、“建鑫2016年一期”、“交誠2016年一期”、“農盈2016年一期”、“中譽2016年一期”、“中譽2016年二期”在內的總計7單產品。7單產品中,入池貸款為抵質押貸款的占比最低為73.06%、最高為96.35%,其中房產和土地類資產占比較高。區別于其他兩種基礎資產采用抽樣的盡調方式,不良對公貸款入池資產則根據相關監管部門的要求采用了現場逐筆開展盡職調查的方式。

    1.盡職調查的關注要點

    不同于抵押率高達100%的個人抵押貸款,商業銀行的對公貸款中存在較多純信用擔保和保證擔保的擔保方式,其相關債權償付來源更受限于借款人償還意愿和擔保人的配合程度,以及當地司法環境和效率。在盡職調查過程中,在對資產池信息及信貸檔案展開核對工作的基礎上,需對資產池所涉及的抵質押物、查封物及借款人和保證人其他相關財產線索進行逐一走訪查看。

    2.需關注的法律風險

    (1) 抵押財產被其他債權人首先查封

    在盡職調查過程中存在標的債權項下的抵押財產被其他債權人首先查封的情況。根據《最高人民法院關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》:“執行過程中,應當由首先查封、扣押、凍結(以下簡稱查封)法院負責處分查封財產。但已進入其他法院執行程序的債權對查封財產有順位在先的擔保物權、優先權(該債權以下簡稱優先債權),自首先查封之日起已超過60日,且首先查封法院就該查封財產尚未發布拍賣公告或者進入變賣程序的,優先債權執行法院可以要求將該查封財產移送執行?!鄙鲜鲎罡咴旱乃痉ń忉寣τ诮鉀Q抵押財產被其他債權人首先查封具有積極的意義,但仍需要注意該司法解釋在實踐中貫徹的有效性。

    (2) 司法執行中參與分配的問題

    在對入池資產進行盡職調查的過程中,我們發現部分基礎資產存在涉及執行財產參與分配的現象。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》:“90.被執行人為公民或其他組織,其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結,無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的,在被執行人的財產被執行完畢前,對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配?!辫b于上述規定,可以認為部分基礎資產涉及被執行人為公民或其他組織,特別是沒有設立擔保物權的債權存有因被執行人的財產不足以清償全部債務而被法院依據上述規定適用參與分配的法律風險。

    (3) 最高額抵押主債權確定期限尚未屆滿

    《物權法》第二百零四條的規定:“最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外?!币虼?,根據抽樣借款合同中可轉讓的協議約定,盡管部分抽樣債權資產項下最高額抵押的主債權確定期間尚未屆滿,但通過商業銀行向受托機構作出關于不再向上述資產項下債務人發放新的貸款或提供任何債務性融資的書面承諾之方式,我們認為商業銀行可以轉讓其最高額抵押主合同債權。

    三、結語

    目前,我國不良資產證券化處于上升周期,需要專業的律師提供法律支持,進行提前的風險預判,不良資產證券化過程中諸如現金流預測、資產評估等都建立在盡職調查的基礎之上。信用卡不良貸款債權、不良個人/小微貸款債權、不良對公貸款債權等不同類型的不良資產在法律盡職調查的方法、關注要點及需注意的法律風險上不盡相同。因此,在承辦具體項目時,律師需要在盡職調查過程中根據實際情況予以分析和研究。

    注:文章為作者獨立觀點,不代表資產界立場。

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